Hukuki Paylaşımlar

Kadın veya Erkek Personel Aranamaz

Özellikle insan kaynakları uzmanlarını ve iş hukuku alanında çalışanları yakında ilgilendiren, kısmen yeni denilecek bir kanunumuz var: Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu*.

Bu kanuna uyarınca; cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hal, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık yasaktır (m. 3/2).

Belirtilen temellere dayanarak; bilgilenme, başvuru, seçim kriterleri, işe alım şartları ile çalışma ve çalışmanın sona ermesi süreçleri dahil olmak üzere, işle ilgili süreçlerin hiçbirinde ayrımcılık yapılamaz (m. 6/1). Bu durum; iş ilanı, işyeri, çalışma şartları, mesleki rehberlik, mesleki eğitim ve yeniden eğitimin tüm düzeylerine ve türlerine erişim, meslekte yükselme ve mesleki hiyerarşinin tüm düzeylerine erişim, hizmet içi eğitim, sosyal menfaatler ve benzeri hususları da kapsar (m. 6/2).

Ne var ki; ayrımcılık yasağına uygulamada dikkat edildiğini söylemek mümkün değil. Örneğin, en kurumsal firmalar bile iş ilanlarını, hizmet için zorunlu olmasa dahi belli bir cinsiyete yönelik açıyor veya belirli yaş aralıkları belirtebiliyor. Kendi faaliyet alanımdan örnek vermek gerekirse; avukatlık faaliyeti belli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan bir durum olmamasına rağmen avukatlık ilanlarının neredeyse tamamında “cinsiyet”e bir kriter olarak yer veriliyor. Keza Ankara Barosunun sitesinden verilen ilanlarda “cinsiyet” özellikle belirlenmesi gereken bir kriter olarak ilan veren kişiye soruluyor.

Yine işe alım sürecinde karşılaşılan bir diğer durum, kadının hamile olması nedeniyle işe alınmaması oysa Kanun’a göre, işveren veya işveren tarafından yetkilendirilmiş kişi, istihdam başvurusunu gebelik, annelik ve çocuk bakımı gerekçeleriyle reddedemez (m. 6/3).

Ancak ayrımcılık yasağının istisnaları mevcut (m. 7). Bu istisnalardan bazıları şöyle:

– Zorunlu mesleki gerekliliklerin varlığı halinde amaca uygun ve orantılı olan farklı muamele yapılabilir.

– Sadece belli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan durumlarda belli bir cinsiyet için işe alım yapılabilir.

– Hizmetin zorunlulukları nedeniyle yaş sınırlarının belirlenmesi ve uygulanması, gereklilik ve amaçla orantılı olması şartıyla yaşa dayalı farklı muamele yapılabilir.

Ayrımcılık yasağının istisnalarından olan, “zorunlu mesleki gerekliliklerin varlığı halinde amaca uygun ve orantılı olan farklı muamele” ve “sadece belli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan durumlar” halleri için Anayasa Mahkemesine açılan iptal davasında Mahkeme, bu istisnaların Anayasa’ya aykırı olmadığına hükmetti ve bu istisnaların hangi hallerde uygulanabileceğini açıkladı**.

Buna göre, Anayasa Mahkemesi, zorunlu mesleki gerekliliklerin varlığı halinde amaca uygun ve orantılı olan farklı muamele yapılabileceğine dair ayrımcılık yasağının istisnası hakkında, bu istisnanın ancak bir mesleki faaliyet için özel yetenek, fiziksel nitelikler, belirli okullardan mezun olmak, bazı belge ve bilgilere sahip bulunmak gibi farklı muameleyi haklı kılan gereklilikler olması halinde uygulanabileceğini; amacı aşar nitelikte, keyfilik içeren, elverişli ve gerekli olmayan şartların farklı muamele yapılmasının haklılığını ortadan kaldıracağını ifade etti. Mahkeme, cinsiyet meselesinde ise bir mesleki faaliyet ancak belli bir cinsiyetin istihdamı ile gerçekleşebiliyorsa ve o meslek için olmazsa olmaz niteliğinde ise  cinsiyete dayalı ayrımcılığın haklı bir nedene dayandığının söylebilececği ifade edilmiştir (Kararın 15. paragrafı).

Ayrıca Mahkeme kararına göre, işin niteliği ve biyolojik nedenler göz önünde bulundurularak zorunlu durumda farklı muamele yapılması işin doğasından veya icrasından kaynaklanıyorsa, o mesleki faaliyetle ilgili çalışma şartları bu durumu gerekli kılıyorsa ve aynı zamanda çalışması engellenen kişileri de koruyorsa söz konusu istisnaların uygulanması hukuka uygundur (Kararın 17. paragrafı).

*6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanun’u, 29690 sayılı ve 20.04.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

**Anayasa Mahkemesinin  15.11.2017 tarihli ve E:2016/132, K:2017/154 sayılı Kararı 26.12.2017 (bugün) tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

 

 

6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu iş hukuku